No julgamento do RE 548.181/PR (relatora a Min. Rosa Weber), a 1ª Turma do STF, por maioria simples, decidiu que “o art. 225, § 3º, da Constituição Federal não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à simultânea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa. A norma constitucional não impõe a necessária dupla imputação”. A partir dessa decisão, os Tribunais brasileiros, notadamente o STJ, intérprete maior da legislação infraconstitucional brasileira, passaram a afastar a teoria da dupla imputação, que até então predominava incontrastável, no tratamento das acusações formuladas contra pessoas jurídicas.
Até o precedente acima, eram comuns as denúncias que imputavam o crime ambiental à pessoa jurídica e incluíam um dirigente seu (ou dois, ou mais) apenas como uma formalidade, para cumprir o requisito da dupla imputação, sem que ao dirigente acusado fosse imputada qualquer conduta relacionada ao fato criminoso narrado. Após o acórdão do STF, foi-se de um extremo ao outro: muitas denúncias, agora, são formuladas unicamente contra a pessoa jurídica, sem a identificação de qualquer conduta humana, que passa a ser atribuída diretamente à pessoa jurídica (“a empresa lançou efluentes contaminados no rio…”). Os dois modelos de acusação, ambos padecentes do mesmo vício formal de inépcia, se devem à incompreensão de como um crime ambiental pode ser atribuído ao ente coletivo. As linhas abaixo se destinam a lançar um pouco de luz sobre o assunto, algo que o precedente do STF acima mencionado, mercê da confusão terminológica que o acomete, definitivamente não fez.
A responsabilidade penal da pessoa, humana ou jurídica, pressupõe que o fato criminoso lhe seja imputável. A “imputação” a que se está fazendo referência é aquela tratada no art. 13 do Código Penal: “o resultado, de que depende a existência do crime, só é imputável a quem lhe deu causa”, entendendo-se por causa a “ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”. Percebe-se, pois, que, em sentido penal material, “imputar” um crime significa atribuir a prática criminosa à pessoa como obra sua. No entanto, costuma-se usar o mesmo substantivo “imputação” também para fins processuais. Neste particular, ainda que “imputado”, entre nós, não tenha o sentido de status jurídico-processual que tinha no Código de Processo Penal italiano de 1930 (cujo art. 78 conceituava o imputato como aquele que, “mesmo sem ordem da autoridade judiciária, é posto em estado de detenção à disposição daquela, ou aquele contra o qual um ato qualquer do procedimento atribui um crime”), é cabível a queixa de Carnelutti sobre a negligência em torno do conceito: na prática fala-se muito em imputação; na doutrina não se pensa quase nunca nela[1]. Pois bem, em sentido processual, entre nós, “imputação” é sinônimo de “acusação”[2].
Foi primordialmente neste sentido processual de “acusação” que o precedente do STF empregou o substantivo “imputação”, como se observa do seguinte trecho da ementa: “o art. 225, § 3º, da Constituição Federal não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à simultânea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa”. Assim, o que o acórdão preconiza é que a acusação contra a pessoa jurídica imprescinde de que seu representante legal seja concomitantemente acusado, denunciado. O precedente da Suprema Corte está correto neste aspecto, apesar das respeitáveis opiniões em contrário[3], mas se equivoca quando diz que a Constituição “não impõe a necessária dupla imputação”.
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Tarefa tão árdua quanto superar as inconstitucionalidades da responsabilidade penal da pessoa jurídica, especialmente no que diz respeito à claríssima violação do princípio da legalidade consistente na inexistência de preceito secundário específico para as pessoas jurídicas nos tipos penais incriminadores da lei 9.605/98[4], é estabelecer uma teoria do delito que se adapte às peculiaridades do ente coletivo, a começar por sua incapacidade de agir em sentido penal, ponto que é unanimidade entre os estudiosos do tema[5]. Pode-se adiantar que nesta matéria ainda não há respostas satisfatórias.
Há dois sistemas sobre os quais se pode fundar a responsabilidade penal da pessoa jurídica: o sistema da autorresponsabilidade, segundo o qual a pessoa jurídica responde pelo ilícito próprio, e o sistema da heterorresponsabilidade, pelo qual a pessoa jurídica responde pelo delito de terceiro. A depender do sistema que se adote, os impactos na teoria do delito são distintos, e aqui se antecipa um outro problema, quiçá mais intrincado do que o atinente à ação da pessoa jurídica: como fundamentar a culpabilidade da pessoa jurídica, já que esta, por não possuir um aparelho psíquico próprio, é incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de se autodeterminar de acordo com esse conhecimento? Novamente, tanto o sistema da autorresponsabilidade quanto o da heterorresponsabilidade não oferecem soluções satisfatórias; não à toa, grande parte da doutrina defende a impossibilidade absoluta de se trasladar a culpabilidade para a pessoa jurídica[6].
Talvez tais questionamentos, numerosos e importantes, não possuam uma solução definitiva dentro das categorias da teoria do delito tradicional, mas apenas uma solução provisória: um modelo de responsabilidade penal que agrida o mínimo possível garantias constitucionais relacionadas ao tema, como a intranscendência da pena[7] e a culpabilidade, o que torna, neste último caso, absolutamente inadmissível a solução preconizada por Galvão, no sentido de que a responsabilidade penal da pessoa jurídica é pura e simplesmente objetiva[8], e, ao mesmo tempo, obedeça aos requisitos de imputação do art. 3º da lei 9.605/98 e seja coerente com as razões de política criminal que advogam a criminalização da pessoa jurídica[9].
Ao preconizar que “as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade”, o art. 3º da lei 9.605/98 manifestou explícita adesão a um modelo baseado na heterorresponsabilidade[10], por força do qual, como antecipado, é imputada à empresa, como se fosse sua, a decisão no sentido da prática do ilícito do seu representante legal ou contratual, ou de algum órgão colegiado.
Para que possa ser atribuível à pessoa jurídica, porém, essa decisão tem que vir acompanhada de alguns atributos. Em primeiro lugar, é preciso que o emissor da decisão (seja uma única pessoa, seja um colegiado) tenha por lei, ou pelo estatuto/contrato social, a atribuição de representar a companhia. Se o conselheiro de administração de uma empresa por ações, agindo isoladamente, determina a um técnico que, para economizar tempo, a transferência de produtos químicos de uma unidade para outra ocorra sem as providências de segurança indicadas para a atividade, o que resulta no carreamento de tais produtos para o rio adjacente, essa decisão não gera responsabilidade penal para a empresa, mas apenas para o próprio conselheiro (como partícipe por instigação) e para o técnico (como autor). Assim o é porque, agindo isoladamente, o conselheiro extrapola duplamente suas atribuições: segundo o art. 138, § 1º da Lei das S/A, não só o conselho de administração é um órgão de “deliberação colegiada” (não cabendo, pois, a seus integrantes agir individualmente), como o próprio conselho de administração não tem poder para representar a companhia, tarefa que é “privativa da diretoria”.
Em segundo lugar, no que concerne ao cargo ocupado pelo representante legal ou contratual, ainda que a lei não exija um “executivo de nível médio”, como ocorre no sistema estadunidense[11], é absolutamente necessário que o emissor ocupe um cargo com poder decisório, já que o art. 3º da lei de crimes ambientais alude a “decisão”. Fica claro que a lei tem em mira situações, típicas de estruturas corporativas, nas quais as atividades são realizadas em regime de divisão de trabalho, que dão ensejo, portanto, à coautoria entre o dirigente/representante que toma a decisão (coautor pelo domínio funcional do fato) e o subordinado que a executa (coautor pelo domínio da ação). Em estruturas empresariais pequenas, nas quais normalmente o sócio executa diretamente a atividade fim da empresa, pode-se afastar o cenário de coautoria e a própria demonstração da decisão pela prática criminosa fica facilitada pela ação (ou omissão) do sócio que realiza a conduta proibida (ou deixa de realizar a ação mandada).
Além disso, se é verdade que a decisão do representante legal não reclama formalidades especiais (como, por exemplo, que seja transmitida por escrito), é preciso, por outro lado, que ela esteja causalmente ligada ao resultado. A exigência de relevância causal da decisão (que deve se materializar numa ordem ao subordinado, sob pena de não passar de mera cogitação impunível) decorre da letra do art. 29 do CP: “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida da sua culpabilidade”. Como explicam Luís Greco e Alaor Leite, a expressão “concorrer de qualquer modo” é sinônima de “causar”, tal como empregado pelo art. 13 do CP[12]. Vê-se, deste modo, que a necessidade de relevância causal da decisão (ou melhor, da ordem) do representante legal deflui da própria estrutura da coautoria, que exige “a comum resolução para o fato e a comum (sob divisão do trabalho) realização dessa resolução”[13].
É preciso, por fim, que a decisão pela prática do ilícito ambiental vise a geração de benefício ou o atendimento de um interesse da pessoa jurídica, tal como preconizado pela parte final do art. 3º da lei 9.605/98. Malgrado se sustente que é justamente o interesse ou benefício da pessoa jurídica que timbra a ação do representante legal como institucional[14],como este requisito não diz respeito diretamente à questão objeto destas linhas – a teoria da dupla imputação – não se perderá muito tempo com ele.
Não é difícil perceber que, dentre os requisitos imprescindíveis para habilitar a responsabilidade penal da pessoa jurídica, os três primeiros mencionados acima – decisão com relevância causal para o resultado + regular representação da pessoa jurídica + exercício de cargo com poder decisório – fundamentam também a responsabilidade penal do próprio representante legal ou contratual que tomou a decisão pela prática do ilícito penal ambiental (que independe da responsabilidade penal do ente coletivo, a teor do art. 3º, parágrafo único, da LCA), exceção feita aos casos em que o representante legal age ao abrigo de causa excludente de ilicitude ou sem culpabilidade, neste último caso seja porque é inimputável, seja por lhe ter faltado a consciência do injusto, seja porque se encontrava em alguma das hipóteses de exculpação fundadas na anormalidade das circunstâncias do fato[15]. Daí a conclusão de que a responsabilidade penal do ente coletivo necessariamente pressupõe a dupla imputação, em sentido penal material.
Eis o motivo que leva parte da doutrina a sustentar que a responsabilização penal da pessoa jurídica implica uma relação de coautoria necessária com a pessoa do(s) representante(s) que tomou(aram) a decisão pela prática do ilícito em seu nome e no regular exercício das atribuições estatutárias ou contratuais. Essa coautoria necessária, a exemplo das demais que circundam a responsabilidade penal da pessoa jurídica, também tem seus problemas: se é verdade que a coautoria exige a comum resolução para o fato e a realização comum dessa resolução, em regime de divisão do trabalho, sendo que ambos os elementos são atributos exclusivos de seres humanos, a rigor não há coautoria entre o dirigente e a empresa, mas, sim, uma responsabilidade penal por ricochete, a que alude Regis Prado, por força da qual “a responsabilidade penal da pessoa moral está condicionada à prática de um fato punível suscetível de ser reprovado a uma pessoa física”[16], o que, por óbvio, implica a dupla imputação.
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Recordemos que o acórdão do STF afirma que “a norma constitucional [o art. 225, § 3º] não impõe a necessária dupla imputação” e prossegue ponderando que, “em não raras oportunidades, as responsabilidades internas pelo fato estarão diluídas ou parcializadas de tal modo que não permitirão a imputação de responsabilidade penal individual”. Neste ponto, o raciocínio do Pretório Excelso fica obscuro: se a diluição das responsabilidades internas é tamanha a ponto de impedir até mesmo a responsabilidade penal das pessoas físicas (dirigentes e/ou demais funcionários), porque não se consegue saber quem fez o quê, está claro que também é incabível acusar solitariamente a empresa, já que sua responsabilidade penal depende de que o fato tenha sido praticado “por decisão do seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado” (art. 3º da LCA). Em outras palavras, neste ponto o acórdão parece empregar o substantivo “imputação” em sentido penal material, e se assim o é equivocou-se gravemente.
Entretanto, vimos acima que o mesmo acórdão inaugura a ementa ora discutida assentando que “o art. 225, § 3º, da Constituição Federal não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à simultânea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa”, algo que é substancialmente distinto do trecho citado no parágrafo anterior, porque parece trabalhar com o conceito de “imputação” em sentido processual. Há diversos casos em que, inobstante tenha tomado a decisão pela prática criminosa, não pode o representante legal ser processado criminalmente pelo fato: baste-nos imaginar os casos de extinção da punibilidade (art. 107 CP). Nestes casos, a denúncia poderá ser oferecida unicamente contra a pessoa jurídica, cabendo-lhe, porém, descrever todas circunstâncias do fato criminoso, como manda o art. 41 do CPP, inclusive aquelas especiais, relacionadas à criminalização da pessoa coletiva: a decisão tomada pelo representante legal, o fundamento legal da representação da pessoa jurídica, o nexo causal da decisão com o fato criminoso, a conduta do autor direto do crime ambiental (se for o caso), o interesse ou benefício visado com a prática criminosa[17], entre outras.
Fazendo justiça com o precedente da Suprema Corte ora comentado, o colegiado reconheceu que “a identificação dos setores e agentes internos da empresa determinantes da produção do fato ilícito tem relevância e deve ser buscada no caso concreto como forma de esclarecer se esses indivíduos ou órgãos atuaram ou deliberaram no exercício regular de suas atribuições internas à sociedade, e ainda para verificar se a atuação se deu no interesse ou em benefício da entidade coletiva”. Neste trecho, a única crítica a ser feita é à falta de assertividade: não se trata simplesmente de ser ou não “relevante”; a identificação das pessoas e das condutas de cada dirigente ou empregado que atuou no crime em representação à pessoa jurídica é absolutamente imprescindível, sob pena de inépcia da denúncia por violação ao art. 41 do CPP.
Em meio às inúmeras controvérsias, inclusive de cunho constitucional, que perpassam a responsabilidade penal da pessoa jurídica, o certo é que há muito trabalho a ser feito, em termos de dogmática penal, para que se possa chegar a um modelo de responsabilidade penal da pessoa jurídica obediente às garantias constitucionais que limitam o poder punitivo. Talvez a conclusão a que se chegue ao final seja a de que as modalidades de responsabilidade jurídica já previstas em nosso ordenamento são suficientes para a repressão das condutas corporativas atentatórias ao meio ambiente, muito especialmente a de natureza administrativa porque as penas aplicáveis à pessoa jurídica, previstas no art. 21 da lei 9.605/98, são idênticas às sanções administrativas.
[1] CARNELUTTI, Francesco. Cuestiones sobre el Proceso Penal. Trad. S. Sentís Melendo. Buenos Aires: E.J.E.A., 1961, p. 135.
[2] Segundo o Dicionário Jurídico de Piragibe Magalhães e Tostes Malta (Rio de Janeiro: Ed. Trabalhistas, s/d, vol. I, p. 502), “imputação” significa “atribuição, imposição de responsabilidade a alguém, pela prática de determinado fato”, ao passo que “imputado” é sinônimo de “acusado”.
[3] Como a de GOMES, Luiz Flavio; MACIEL, Silvio. Crimes Ambientais. São Paulo: RT, 2011, p. 53: “não é possível denunciar, isoladamente, a pessoa jurídica já que sempre haverá uma pessoa física (ou diversas) corresponsável pela infração”.
[4] Para mais detalhes, v. SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. São Paulo: Método, 2003, pp. 155ss. A tese, defendida por DINO NETO, Nicolao et alii (Crimes e Infrações Administrativas Ambientais. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 97), que pretende vencer a inconstitucionalidade da lei 9.605/98 neste particular com a tese segundo a qual, mesmo para as pessoas jurídicas, as penas previstas no art. 21 preservariam o caráter de substitutivas da privação de liberdade, de tal sorte que o quantum mínimo e máximo previsto para a pena privativa de liberdade regularia também a aplicação da pena para a pessoa jurídica, embora bem inspirada, é inadmissível porque viola o próprio art. 21, que diz que a multa, as penas restritivas de direito e a prestação de serviços à comunidade podem ser aplicadas isoladamente.
[5] V., por todos, LOBATO, José Danilo Tavares. Direito Penal Ambiental e seus Fundamentos. Curitiba: Juruá, 2012, p. 142, que frisa que “a capacidade de ação da pessoa jurídica consiste em outro obstáculo insuperável pelos defensores da responsabilidade penal dos entes coletivos”.
[6] Para o panorama na doutrina estrangeira, v. BACIGALUPO, Silvina. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Buenos Aires: Hammurabi, 2001, p. 155, nota de ropadé nº 34. Entre nós, a crítica mais contundente é a de SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal – Parte Geral. Curitiba: ICPC/Lumen Juris, 2006, pp. 439-443.
[7] Que se aplica às pessoas jurídicas, como o STJ assentou há não muito tempo atrás no julgamento do REsp 1.977.172/PR (3ª Seção, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 24.ago.2022).
[8] Cf. GALVÃO, Fernando. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 70.
[9] Segundo Gracia Martín, a consolidação, no último quarto do séc. XX, de um direito penal econômico com a previsão de novos tipos penais cuja realização é indissociável das atividades de uma coletividade de pessoas (a empresa), normalmente movida pelo objetivo de gerar benefícios para o ente coletivo, tornou-o um ponto importante de atuação do arsenal penal por funcionar como um fator favorecedor ou estimulante da criminalidade econômica (La cuestion de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas. In PRADO, Luiz Regis; DOTTI, René Ariel. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. São Paulo: Ed. RT, 2010, p. 103), o que fundamenta, mais do que simplesmente a necessidade de que se situe na esfera de atuação da pessoa jurídica, a exigência mínima de que a conduta criminosa seja expressão da “vontade empresarial”.
[10] É a conclusão a que chega LEITE, Alaor. Observações provisórias sobre a responsabilização penal das pessoas jurídicas. In BUSATO, Paulo César (org.). Responsabilidade Penal das Pessoas Jurídicas – Seminário Brasil-Alemanha. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018, p. 83.
[11] V. SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade…, cit., p. 116.
[12] GRECO, Luís; LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano; ASSIS, Augusto. Autoria como Domínio do Fato – Estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 38.
[13] BATISTA, Nilo. Concurso de Agentes – Uma investigação sobre os problemas da autoria e da participação no direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 102.
[14] V., por exemplo, MILARÉ, Edis; COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito Penal Ambiental. Campinas: Millennium, 2002, p. 22.
[15] Segundo a lição de Cirino dos Santos, os casos em que o representante legal da pessoa jurídica age sem culpabilidade engendra um impasse insolúvel no que diz respeito ao fundamento da culpabilidade da pessoa jurídica, já que os elementos da culpabilidade são exclusivos da pessoa humana. Mesmo para as teorias, como aquela formulada por Tiedemann, que buscam esse fundamento em defeitos ou falhas de organização do ente coletivo, o impasse permanece porque tais defeitos ou falhas, em última análise, não são atribuíveis à empresa, mas às pessoas físicas que a dirigem ou administram (Cf. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal…, cit., p. 442).
[16] PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do Ambiente. São Paulo: RT, 2004, p. 167.
[17] Sobre a denúncia em face da pessoa jurídica, v. PITOMBO, Antonio Sergio Altieri de Moraes. Denúncia em face da pessoa jurídica, na perspectiva do direito brasileiro. In PRADO, Luiz Regis; DOTTI, René Ariel. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. São Paulo: RT, 2010, p. 233.
