A crise da corte que fixa o sentido das garantias chega ao advogado que faz audiência antes de chegar ao noticiário. Quando as decisões passam a seguir a conveniência do momento, o juízo de primeiro grau e a turma que julga por lote recebem a lição de que o rigor do procedimento é dispensável sempre que o resultado pareça evidente de antemão.
Na rotina criminal fluminense, isso se traduz em uma sequência de pequenas economias processuais: a sustentação oral reduzida a ato protocolar, o habeas corpus obstado por óbice de conhecimento antes de qualquer exame da liberdade em causa, o acesso aos autos deferido depois de consumado o ato que a defesa pretendia impugnar, o pedido do defensor respondido com a informação de que a sessão já foi designada. O nome que se dá a tudo isso é gestão de acervo.
O art. 5º, LV, da Constituição da República assegura ao defensor mais do que a presença: assegura a influência sobre o resultado. As prerrogativas do art. 7º da Lei 8.906/1994, entre elas o acesso aos elementos de prova já documentados, na dicção da Súmula Vinculante 14, existem para que o contraditório se realize. E a sua inobservância, embora nulidade de ordem pública, cria pretensa exigência de prova do prejuízo a ser deduzida e documentada no processo com a mesma técnica com que se deduz qualquer outra.
Há um obstáculo anterior, que todos conhecemos. A documentação da violação depende, em regra, de quem a praticou: a certidão requerida ao cartório demora ou não vem, a assentada registra o que o juízo entende que se passou, e a recusa dificilmente se reduz a termo. A certidão do ocorrido em audiência, quando expedida, obedece à disposição do servidor que a lavra, e nem sempre registra aquilo que a defesa precisaria demonstrar. O episódio chega ao tribunal sem lastro documental, e a arguição de nulidade, por melhor construída que seja, esbarra na falta daquilo que o próprio juízo deixou de certificar.
A exigência de demonstração do prejuízo, inscrita no art. 563 do Código de Processo Penal, é legítima; o problema é que o meio de demonstrá-lo está sob o controle de quem praticou a violação, de modo que o ônus se torna, para a defesa, de cumprimento improvável.
Quando a prerrogativa é invocada tanto para a garantia quanto para a comodidade do advogado, o juízo passa a tratar toda arguição como incidente de rotina, e a violação que compromete a defesa recebe a mesma resposta padronizada das demais. O prejuízo aparece no caso em que a arguição era decisiva.
A defesa das prerrogativas cabe à Comissão de Prerrogativas da OAB/RJ, e é a ela que se deve levar cada episódio, no dia em que ocorre. À SACERJ cabe função diversa: examinar o conjunto desses episódios, dizer o que eles revelam sobre o estado da jurisdição criminal no Rio de Janeiro. Revelam, por enquanto, que a dispensa do rigor procedimental desceu das cortes superiores e se instalou na rotina, onde tende a permanecer depois de resolvida a crise que a autorizou.
