Não há quem nunca tenha escutado: “na prática, a teoria é outra”. E quem atua no campo criminal sabe muito bem – ainda que não admita – que o exercício do poder punitivo não apenas pode como efetivamente é impiedoso. Justamente por isso, a depender dos motivos que levam alguém a se identificar com as ciências criminais, o perigo pode estar naquele que crê estar acima de todo o mal. Longe de fazer uma genealogia da punição, tenho pensado em como a expectativa por uma resposta ao problema é eclipsada pela (in)segurança do controle de quem – acredita-se – é o problema. Recentemente, pude ver um quadro, pintado no início do séc. XVI, cujo título é “O Jardim das Delícias Terrenas”. A pintura, dividida em três partes, representa o paraíso, a queda ao pecado e a condenação ao inferno. Não estamos distantes dessa tríade mesmo cinco séculos depois, recalcando-a às dimensões mais profundas do discurso. É verdade que ocorrem, como ocorreram, fatos que escandalizam a nossa humanidade, mas certamente nenhum deles foi impedido pela existência da categoria “crime”. Também não há quem nunca tenha escutado – ainda que não tenha prestado atenção: “o direito penal sempre chega atrasado”. No fundo, estou buscando apenas chamar a atenção para os fatos, essa massa de eventos que compõe o caso penal, mas que acontece antes dele. Ao longo da graduação, já carregava comigo a desconfiança de que, para julgar, era necessário saber o que significa defender; do contrário, julgar se transformaria em espelho da acusação. Há algo muito próprio à defesa que é um demorar-se na presença desse outro que é tido como suspeito. O advogado é justamente o primeiro a escutar a sua versão dos fatos e isso, antes de toda e qualquer coisa, é escutar o que ele tem a afirmar sobre o mundo. Em termos puramente argumentativos, contar os fatos é afirmar sobre como as coisas foram. Penso que existem duas linhas de questionamento importantes para a questão criminal: a primeira sobre a necessidade da pena, a segunda sobre a prova dos fatos. Independentemente da resposta ao problema, mas sobretudo quando a resposta é a pena, como somos capazes de provar o que afirmamos que ocorreu? Existem aqueles que, com prudência, vão dizer que sendo a pena o modelo de resposta, um tribunal não exercerá mais que controle, já antes iniciado e nunca circunscrito ao palácio de justiça. Não lhes falta razão. Mas há uma carga teórica densa por trás da pergunta que propõe uma leitura do mundo: o que é crível não depende exclusivamente de convencimento. Até mesmo o advogado precisa vigiar-se: não é o que me convence que determina a possibilidade, mas a própria possibilidade aponta direções de sua prova. Talvez se engane quem pense a presunção de inocência somente como um escudo de defesa. Ela é também um maestro do processo e a regra de julgamento que impõe ao julgador é, na outra face, consequência de uma exigência probatória que faz principalmente para a acusação. Por certo, não me esqueço dos promotores convencidos e dos juízes convencidos de toda culpa, para quem “não é crível” apenas o que acusado pode alegar em sua defesa. Não me engano de como as decisões podem ser tomadas na prática. Mas também sei, por teoria, que a decisão arbitrária não é a única forma de decisão: se desloco o que foi crido para dar lugar ao que é crível, tenho muito mais atenção sobre o que o juiz, ao fundamentar, vai alegar tê-lo convencido do que ocorreu. Se a motivação escrita na decisão pode estar mais perto de uma racionalização a posteriori, o conteúdo do que afirma sobre os fatos ainda não depende exclusivamente de suas convicções. Uma alegação é crível na medida em que está justificada por informações apropriadas à justificação do conteúdo alegado. É certo que para as interações humanas, permeadas do simbólico, não é tão simples pensar os fatos do mesmo modo que pensamos, por exemplo, uma molécula de água. A própria linguagem não se amolda com a mesma vagueza e com a mesma ambiguidade. Ainda assim, nem tudo está tomado por relativismo e trata-se mais de entender os limites de uma teoria que lançá-la ao abismo. O advogado ciente desse embaraço pode ter mais clareza de como atuar e como avaliar a atuação dos demais atores no âmbito probatório. Tal clareza não concede experiência, dado que não se pode colher frutos de um tempo não vivido; mas concede consciência, necessária para se aprender qualquer coisa com o tempo. Também não imagine o advogado que a clareza o torna invencível, pois falha desde o princípio quem pensa que não é capaz de falhar… E desde que o mundo é mundo nem sempre o melhor argumento sai vencedor. A não ser que estejamos dispostos a considerar que o argumento vencedor é o melhor argumento. Estamos? Quando o resultado é favorável, um juiz convencido não oferece o mesmo obstáculo que um juiz convencido por um resultado desfavorável, mas, ao fim e ao cabo, é com o segundo que nos deparamos mais vezes. Como apontar o seu erro? Ou ainda: como pode alguém convencido errar? O que é crível não depende exclusivamente de convencimento – diz quem, pela ordem, tem a prerrogativa da palavra.
Catarina Bussinger é doutoranda em Direito Penal pela UERJ e pesquisadora bolsista CAPES/PROEX. Membra da SACERJ e integra a equipe do Escritório Modelo Nilo Batista desde julho de 2023.
